Corruzione tra privati e normativa 231: le ultime novità introdotte dalla Legge di Delegazione europea 2015

1. Premessa

Sin dalla sua entrata in vigore, la corruzione tra privati, nella formulazione costruita del Legislatore italiano, ha destato non poche critiche, sia da parte della dottrina, che dagli esperti della compliance che operano all’interno dell’inerpicato dedalo dei rischi-reato creato dalla normativa in materia di responsabilità amministrativa degli enti (Decreto Legislativo n. 231/2001).

Le critiche che sono state mosse a tale norma attengono ai più profili più disparati, ma il noumeno delle problematiche (anche di natura applicativa) inerisce ad un unico aspetto: il Legislatore italiano, nel riformulare l’art. 2635 c.c., non ha fatto del tutto propri i contenuti della decisione quadro 2003/568/GAI del 22 luglio 2003 relativa alla lotta alla corruzione nel settore privato (nel prosieguo per brevità “decisione quadro GAI”), creando di fatto una norma incompiuta, poco efficace e di difficile applicazione pratica.

La stessa Commissione Europea, in passato, ha minacciato più volte l’avviamento di procedure di infrazione nei confronti dell’Italia, sul presupposto che la nuova disciplina adottata “non affronta tutte le carenze connesse alla portata del reato di corruzione nel settore privato e al regime sanzionatorio” (“Report from the Commission to the Council and the European Parliament, EU Anti-Corruption Report”, Brussels, 3 febbraio 2014_Allegato sull’Italia).

Molto interessante sul punto, l’intervento del 2014 dell’EU Commissioner for Home Affairs Cecilia Malmström a parere della quale numerosi stati europei (tra i quali l’Italia) sono ancora molto lontani dal raggiungere delle normative soddisfacenti ad arginare il dilagante fenomeno della corruzione: “a number of Member States have already put stronger focus on in recent years. New legislation has been adopted, new institutions have been set up and national anti-corruption strategies adopted in many member States. The Reports takes stock of these developments, the progress which has been made, and points to a number of good practices that others can learn from. At the same time, the Reports shows that the results are not yet sufficient. We are simply not doing enough. That is true for all Member States. Existing laws and policies are not enforced enough, and a firm political commitment to root out corruption still seems to be missing”.

Nel tempo, dunque, si è resa sempre più evidente la necessità di un ultroneo e più incisivo intervento legislativo finalizzato a creare uno strumento normativo concretamente efficace a combattere il fenomeno della corruzione anche nel settore privato.

Il Legislatore italiano (come spesso accade non per proattività, ma per pavidità verso eventuali procedure di infrazione) ha risposto a tale appello mediante lo strumento della Legge di delegazione europea1, che all’art. 19 contiene le disposizioni di delega necessarie per l’attuazione da parte del Governo della decisione quadro GAI.

2. La legge di delegazione europea 2015 

L’art. 19 della Legge 12 agosto 2016, n. 170 (“Delega al Governo per l’attuazione della decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato” – Legge di delegazione europea 2015_GU n. 204 del 1.09.2016; entrata in vigore il 16 settembre 2016) così recita:

“Il Governo è delegato ad adottareentro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro della giustizia, di concerto con i Ministri degli affari esteri e della cooperazione internazionale e dell’economia e delle finanze, un decreto legislativo recante le norme occorrenti per dare attuazione alla decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato, nel rispetto delle procedure e dei principi e criteri direttivi generali rispettivamente stabiliti dall’articolo 31, commi 2, 3, 5 e 9, e dall’articolo 32, comma 1, lettere a), e), f) e g), della legge 24 dicembre 2012, n. 234, nonchè delle disposizioni previste dalla decisione quadro medesima, nelle parti in cui non richiedono uno specifico adattamento dell’ordinamento italiano, e sulla base dei seguenti principi e criteri direttivi, realizzando il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti:

a. prevedere, tenendo conto delle disposizioni incriminatrici già vigenti, che sia punito chiunque promette, offre o dà, per sè o per altrianche per interposta personadenaro o altra utilità non dovuti a un soggetto che svolge funzioni dirigenziali o di controllo o che comunque presta attività lavorativa con l’esercizio di funzioni direttive presso società o enti privati, affinché esso compia od ometta un atto in violazione degli obblighi inerenti al proprio ufficio;

b. prevedere che sia altresì punito chiunque, nell’esercizio di funzioni dirigenziali o di controllo, ovvero nello svolgimento di un’attività lavorativa con l’esercizio di funzioni direttive, presso società o enti privati, sollecita o riceve, per sè o per altri, anche per interposta persona, denaro o altra utilità non dovuti, ovvero ne accetta la promessa, per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti al proprio ufficio;

c. prevedere la punibilità dell’istigazione alle condotte di cui alle lettere a) e b);

d. prevedere che per il reato di corruzione tra privati siano applicate la pena della reclusione non inferiore nel minimo a sei mesi e non superiore nel massimo a tre anni nonchè la pena accessoria dell’interdizione temporanea dall’esercizio dell’attività nei confronti di colui che esercita funzioni direttive o di controllo presso società o enti privati, ove già condannato per le condotte di cui alle lettere b) e c);

e. prevedere la responsabilità delle persone giuridiche in relazione al reato di corruzione tra privati, punita con una sanzione pecuniaria non inferiore a duecento quote e non superiore a seicento quote nonchè con l’applicazione delle sanzioni amministrative interdittive di cui all’articolo 9 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 2312.

3. Gli elementi di novità rispetto all’attuale art. 2635 c.c.

Gli elementi di novità che la Legge di Delegazione impone al Governo di adottare rispetto all’attuale configurazione della corruzione tra privati ex art. 2635 c.c. sono i seguenti:

Estensione della condotta tipica del reato

Ad oggi la condotta tipica della fattispecie individuata all’art. 2635 c.c. è duplice: da un lato deve sussistere e preesistere una dazione o promessa di utilità, che il corruttore rivolge ad un soggetto endosocietario, dall’altro è necessario che, proprio in conseguenza di tale dazione o promessa, il soggetto qualificato3compia od ometta di compiere atti in violazione dei doveri inerenti il suo ufficio.

La Legge di delegazione richiede al Governo di estendere la prima parte della condotta, ricomprendendo accanto alla dazione ed alla promessa, anche l’offerta di denaro o altra utilità, non dovuti.

In sostanza la condotta tipica non dovrebbe più ricomprende solo la materiale traditio (dazione) e l’impegno ad una prestazione futura (promessa), ma anche l’effettiva e spontanea messa a disposizione di denaro o altra utilità (offerta).

Estensione della platea dei potenziali corruttori

L’art. 2635, comma 3, c.c. prevede la punibilità (con le medesime sanzioni punite per il corrotto) per chi dà o promette denaro o altra utilità ad amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione di documenti contabili societari, sindaci, liquidatori e persone sottoposte alla loro direzione o vigilanza.

La Legge di Delegazione estende la platea dei soggetti attivi della corruzione attiva tra privati (i cc.dd. “corruttori”) prevedendo la configurazione dell’illecito anche quando questo sia posto in essere attraverso eventuali intermediari del corruttore (“chiunque promette, offre o dà, per sè o per altri, anche per interposta persona, denaro o altra utilità non dovuti”).

Restrizione del novero dei soggetti corruttibili

Differentemente da quanto richiesto a piena voce dal Legislatore Comunitario, la Legge Delega persiste nel restringere l’applicabilità della norma ai soggetti attivi della corruzione tra privati passiva (i c.d. “soggetti corruttibili”).

Com’è noto la decisione quadro GAI consente l’applicazione della fattispecie, per quel che riguarda i soggetti corruttibili, a tutti coloro che svolgono funzioni lavorative di qualsiasi tipo per l’ente privato a prescindere dal livello o dalle funzioni svolte.

Con la Legge di Delegazione, viene invece riproposta la limitazione dei soggetti corruttibili (in continuità con l’orientamento già manifestato dal Legislatore Italiano nell’originale formulazione dell’art. 2635 c.c.).

La norma, infatti, prevede che la dazione, la promessa o l’offerta possono riguardare soltanto “soggetti che svolgono funzioni dirigenziali o di controllo o che comunque prestano attività lavorativa con l’esercizio di funzioni direttive presso società o enti privati”.

Ulteriori integrazioni: la sollecitazione (passiva) e l’istigazione alla corruzione (attiva e passiva) 

La Legge di delegazione obbliga il Governo ad integrare la fattispecie di corruzione passiva in modo da prevedere che costituisca illecito anche la sollecitazione a ricevere denaro o altra utilità.

La norma stabilisce che dovranno essere sanzionate anche le condotte di istigazione alla corruzione (attiva e passiva) tra privati. L’espressione “istigazione” indica la condotta di chi fa sorgere o rafforza l’altrui proposito criminoso (premesso l’inizio di esecuzione del reato incarnato dalla “promessa” o “dall’offerta” da parte del privato o la “sollecitazione a ricevere denaro o altra utilità da parte del corrotto”).

Incremento di sanzioni per le persone giuridiche 

La posizione delle persone giuridiche (ex art. 25 ter, D.Lgs. n. 231/2001), nel disegno della Legge di Delegazione, subisce un sensibile aggravamento.

Attualmente all’ente nel cui interesse e vantaggio venga commesso il reato di corruzione tra privati può essere potenzialmente applicata una sanzione pecuniaria non inferiore a 200 e non maggiore di 400 quote.

La Legge di Delegazione impone al governo di applicare alle persone giuridiche:

– sanzione pecuniaria non inferiore a duecento quote e non superiore a seicento quote;

– la possibilità di applicazione delle sanzioni amministrative interdittive di cui all’articolo 9 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (non applicabili ad oggi ad alcun reato societario).

4. Commenti conclusivi 

Molti sono stati i commenti dottrinali sulla Legge di Delegazione4, la verità è che ben poco si può compiutamente commentare sin quando il Governo non adotterà concretamente il relativo Decreto Legislativo.

La suddetta Legge, infatti, indica solo principi e criteri direttivi di base e non è dato sapersi come il fantasioso excursus governativo intenderà recepirli.

Una cosa però, a parere di chi scrive, si può dire: il dato più interessante della norma di delegazione non è rappresentato tanto dagli elementi innovativi, quanto, piuttosto, dalle mancate modifiche che la stessa si porta dietro.

In particolare la norma nulla modifica in merito alla natura ed al connesso regime di procedibilità del reato di corruzione tra privati (attualmente su querela di parte, ad esclusione del caso dell’ultimo comma dell’art. 2635 c.c., che prevede la procedibilità d’ufficio nelle ipotesi in cui dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nell’acquisizione di beni e servizi).

Proprio tale omissione rappresenta il dato più rilevante della Legge di delegazione. Dalla stessa, infatti, si evince la volontà di mantenere una quasi totale privatizzazione della tutela che rimane nella discrezionalità del soggetto leso.

Tuttavia, sia la dottrina, che gli operatori del settore, hanno capito da tempo che il limite più grande della fattispecie di corruzione tra privati è rappresentato proprio dal regime di procedibilità che ne restringe concretamente e profondamente il campo di applicazione, e ci si aspettava (così come d’altronde rappresentato anche nei precedenti tentativi di modifica della norma5) una riscrittura della fattispecie incriminatrice come reato di pericolo e non di danno, con la conseguente eliminazione della punibilità a querela (senza una modifica in tal senso le Società continueranno a gestire la problematica internamente, mediante l’allontanamento del reo dalla compagine aziendale).

Altri due elementi che connotano la condotta destano interesse per le prevedibili difficoltà in sede di applicazione.

Il primo attiene alla definizione di soggetto attivo, individuato come colui che “svolge funzioni dirigenziali o di controllo o che comunque presta attività lavorativa con l’esercizio di funzioni direttive presso società o enti privati”.

Tra una possibile definizione mutuata dall’ambito giuslavoristico e una più squisitamente penalistica che si fonda sugli elementi sostanziali che delineano il soggetto-lavoratore potenziale autore del reato, la norma concepisce un ibrido in cui convivono elementi descrittivi sufficientemente chiari (funzioni dirigenziali o funzioni direttive) con altri non sempre immediatamente individuabili (funzioni di controllo).

Altro fattore, vera e propria variabile spesso indefinita destinata ad essere colmata dal giudice penale, è la locuzione che lega il meccanismo illecito a una violazione degli obblighi inerenti al proprio ufficio”. Ebbene, qual è il livello di formalizzazione delle funzioni all’interno della società “media” in Italia? E qual è, nello stesso contesto, il livello di allineamento o di coerenza, in ambito privato, tra funzioni formalmente descritte (laddove esista un mansionario) e funzioni esercitate in senso sostanziale?

Non resta che attendere la versione finale della norma sperando che possa contenere dei correttivi o degli elementi di attenuazione alle suddette criticità.

Note

(1) La legge di delegazione europea è, insieme alla legge europea, uno dei due strumenti di adeguamento all’ordinamento dell’Unione europea introdotti dalla legge 24 dicembre 2012, n. 234, che ha attuato una riforma organica delle norme che regolano la partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea. La legge di delegazione europea, ai sensi dell’articolo 30 della legge n. 234 del 2012, contiene le disposizioni di delega necessarie per il recepimento delle direttive e degli altri atti dell’Unione europea. Il disegno di legge di delegazione europea, con l’indicazione dell’anno di riferimento, deve essere presentato dal Governo entro il 28 febbraio di ogni anno.

(2) Art. 9, D.Lgs. n. 231/2001 (Sanzioni amministrative): “1. Le sanzioni per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato sono: a) la sanzione pecuniaria; b) le sanzioni interdittive; c) la confisca; d) la pubblicazione della sentenza. 2. Le sanzioni interdittive sono: a) l’interdizione dall’esercizio dell’attività; b) la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; c) il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; d) l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi; e) il divieto di pubblicizzare beni o servizi”.

(3) Per soggetti qualificati devono intendersi ai sensi dell’art. 2635, commi 1 e 2, “gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci, i liquidatori e coloro che sono sottoposti alla direzione e vigilanza di uno dei soggetti sopra indicati”.

(4) Si veda su tutti il commento di Maurizio Arena “Modifiche alla corruzione tra privati: approvata la legge di delegazione europea 2015, 28 Luglio 2016” in i Reati societari­_Rivista sul D.Lgs. 231/2001 e sul diritto penale d’impresa.

(5) Cfr. DdL Grasso, s. 19 “Disposizioni in materia di corruzione, voto di scambio, falso in bilancio e riciclaggio”.

 

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