231 e rappresentanza dell’ente in giudizio: occhio agli errori

La sentenza della corte di Cassazione penale n.27542 del 20.06.2019, consente di affrontare due temi molto importanti in materia di responsabilità amministrativa degli enti.

Prescrizione reato e illecito amministrativo

Il primo, già recentemente affrontato commentando altra pronuncia degli Ermellini (vedi articolo del 17.06.2019) attiene all’autonomia dell’illecito amministrativo dal reato presupposto e ciò con riferimento alle vicende processuali che derivano allorché un reato sia dichiarato prescritto ma la relativa responsabilità 231 sia stata tempestivamente contestata.

La sentenza, al riguardo, ribadisce che “in tema di responsabilità degli enti, in presenza di una declaratoria di prescrizione del reato presupposto, il giudice, ai sensi dell’art. 8, comma primo, lett. b) D.Lgs. n. 231 del 2001, deve procedere all’accertamento autonomo della responsabilità amministrativa della persona giuridica nel cui interesse e nel cui vantaggio l’illecito fu commesso considerato anche che nei confronti dell’ente la prescrizione non era maturata e non è maturata stante il disposto degli artt. 59 e 22 co 2 e 4 D.L.vo cit.”.

E ancora, sotto il profilo dell’interruzione della prescrizione, “In tema di responsabilità da reato degli enti, la richiesta di rinvio a giudizio della persona giuridica intervenuta entro cinque anni dalla consumazione del reato presupposto, in quanto atto di contestazione dell’illecito, interrompe il corso della prescrizione e lo sospende fino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio (n. 41012 del 2018 Rv. 274083; N. 50102 del 2015 Rv. 265588; N. 10822 del 2012 Rv. 256705)”.

Rappresentanza dell’ente in giudizio

Il secondo argomento, molto importante, è l’occasione per far emergere come ancora oggi, a distanza di 18 anni dall’emanazione del Decreto 231, non vi sia chiarezza sulle modalità con cui l’ente deve stare in giudizio.

Al riguardo, l’articolo di riferimento è il 39 del D.Lgs. 231/2001 che riporto testualmente limitandomi, per quanto di interesse, ai primi due commi:

Art. 39. Rappresentanza dell’ente

1. L’ente partecipa al procedimento penale con il proprio rappresentante legale, salvo che questi sia imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo.

2. L’ente che intende partecipare al procedimento si costituisce depositando nella cancelleria dell’autorità giudiziaria procedente una dichiarazione contenente a pena di inammissibilità:

a) la denominazione dell’ente e le generalità del suo legale rappresentante;

b) il nome ed il cognome del difensore e l’indicazione della procura;

c) la sottoscrizione del difensore;

d) la dichiarazione o l’elezione di domicilio.

……”.

Il primo aspetto da considerare è che esiste un limite invalicabile secondo cui il rappresentante legale indagato non può rappresentare l’ente in giudizio in quanto portatore di una posizione potenzialmente configgente e tale situazione è osservabile e apprezzabile dal giudice di merito il quale, d’ufficio, può rilevare il difetto di legittimazione e decidere di conseguenza.

La sentenza in commento, al riguardo, osserva che “… la giurisprudenza di legittimità nel suo massimo consesso ha altresì affermato che se il rappresentante dell’ente che versi nella condizione descritta dall’art. 39, comma 1, ciononostante procedesse alla nomina del difensore di fiducia dell’ente indagato, si tratterebbe di un atto sospettato – per definizione legislativa – di essere produttivo di effetti potenzialmente dannosi sul piano delle scelte strategiche della difesa dell’ente che potrebbero trovarsi in rotta di collisione con divergenti strategie della difesa del legale rappresentante indagato. E il giudice investito dell’atto propulsivo della difesa così officiata non potrebbe esimersi dal sindacare tale condizione sotto il profilo della ammissibilità dell’atto. In altri termini, non si pone qui il problema dell’intervento (e delle sue modalità) del giudice su una scelta fiduciaria legittimamente effettuata dall’interessato, ma della ratifica, da parte del giudice, di una qualificazione di incompatibilità del rappresentante dell’ente che il legislatore stesso ha effettuato e quindi di rilevazione di un difetto di legittimazione alla nomina con la conseguenza che deve considerasi inammissibile, per difetto di legittimazione rilevabile di ufficio ai sensi dell’art. 591, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., l’impugnazione presentata dal difensore dell’ente nominato dal rappresentante che è imputato o indagato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo”. 

Circa il momento in cui l’ente deve manifestare la sua volontà di difendersi e costituirsi nel processo a suo carico, è importante osservare il contenuto dell’articolo 57 del decreto 231 medesimo il quale dispone che “1. L’informazione di garanzia inviata all’ente deve contenere l’invito a dichiarare ovvero eleggere domicilio per le notificazioni nonché l’avvertimento che per partecipare al procedimento deve depositare la dichiarazione di cui all’articolo 39, comma 2.”.

La Cassazione ricorda che “la norma, a giudizio delle Sezioni Unite, vale a rendere tracciabile la situazione procedimentale a partire dalla quale l’urgenza della reazione difensiva non può più prevalere sull’area della operatività dell’art. 39 d.lgs. cit., il quale torna così a presidiare con le proprie regole l’incedere della fase. In tutti i frangenti e i segmenti procedimentali che seguono l’informazione di garanzia contenente l’avvertimento della necessità della costituzione per partecipare al procedimento, il mancato esercizio di tale onere deve essere ritenuto come una precisa opzione processuale che vale a incidere negativamente, travolgendola ex lege, anche sulla legittimazione del difensore di fiducia, i cui poteri restano incapaci di produrre effetti procedimentali.”.

In buona sostanza, all’ente è riconosciuta un’opzione processuale che, se non attivata, manifesta la volontà precisa di non partecipare al procedimento.

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