Giovani e Whatsapp come introdurre una chat nel processo

Pubblichiamo l’articolo dal titolo ” Giovani e Whatsapp come introdurre una chat nel processo ” pubblicato 19 febbraio 2020 su ICT SECURITY MAGAZINE www.ictsecuritymagazine.com).

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Recentemente ho partecipato ad un corso sul tema del cyberbullismo e odio tra adolescenti, il corso diretto principalmente all’aggiornamento dei docenti di vari gradi scolastici, ha riscosso il mio interesse ovviamente su di un piano più operativo-tecnico-giuridico, che mi ha portato ad una serie di considerazioni che vorrei qui condividere.

Mi riferirò essenzialmente a quelle che definiamo chat-social pertanto gli eventuali riferimenti a Whatsapp vanno estesi a tutte quelle chat che pur mantenendo caratteristiche proprie di sicurezza, nel funzionamento ed effetti, risultino comunque simili allo stesso (telegram, snapchat, viber etc etc. ).

Inutile sottolineare come l’avvento di queste chat abbia di fatto “rivoluzionato” la vita anche dei nostri adolescenti (anche se si riscontrano ormai casi,  di minori di anni 14,  anzi già da dieci anni ed anche meno),  che fanno ricorso alle chat social anche per la perpetrazione, (quant’anche inconsapevolmente…),  di azioni spesso dalle conseguenze tragiche,  si pensi ai numerosi casi di minacce, diffamazione, estorsione etc. , spesso dalle conclusioni infauste per le vittime degli stessi.

Lascio ai sociologi, educatori, insegnanti, criminologi, psicologi ed altri professionisti  comunque più competenti e preparati le considerazioni sul fenomeno e su come si possa fronteggiarlo, anche alla luce di un notevole “abbassamento” dell’età dei minori coinvolti (molto spesso sotto la soglia di punibilità di anni 14), limitandomi per le mie riflessioni all’esame di un caso “inventato” concernente una serie di diffamazioni perpetrate da un minore verso un altro nell’ambito di un “gruppo” di una chat Whatsapp (evento tutt’altro che remoto nella realtà quotidiana).

L’approccio sarà volto a quelle considerazioni più squisitamente pratico-giuridiche e rivolte alla “prova” nel processo penale e/o civile che ne possa conseguire, invero per gli aspetti invece più squisitamente tecnico-forensi e di analisi rinvio agli eccellenti articoli redatti qui(1) da Cosimo De Pinto, che ritengo ampiamente esaustivi, tecnici ed anche utile guida per chi voglia approfondire su questo piano la tematica.

Con “messaggio” mi riferirò a tutte le tipologie di elementi inviabili attraverso la chat (vocali, testo, video, foto), ricorro a questa precisazione per sottolineare la “natura” di questi contenuti, “considerati” dalla giurisprudenza una forma di memorizzazione di un fatto storico, comparabile ad una prova documentale e quindi, utilizzabile a fini probatori(2).

Mi siano consentite qui due precisazioni a mio modo di vedere alquanto rilevanti.

1) la prima è che se si tratta di documenti, come stabilito dalla giurisprudenza appena richiamata, si ha per conseguenza, che siamo di fronte ad una “prova tipica”. Come forse molti di voi sanno le stesse vengono disciplinate dal codice, si tratta in particolare di sette mezzi di prova che qui sintetizzo: testimonianza, esame delle parti, confronti, ricognizioni, esperimenti giudiziali, perizia e documenti.

2) la seconda ma non meno importante è che le loro modalità di assunzione, per l’appunto “disciplinate”, sono predisposte in maniera tale da permettere al giudice e alle parti di valutare per ciascuna di esse la credibilità, l’attendibilità e … l’autenticità dell’elemento di prova che se ne ricava.

Questi due aspetti ci aiuteranno non poco nel comprendere alcune considerazioni successive!

Ma ritorniamo alla sentenza prima richiamata (nota2), che ha definito sul piano giurisprudenziale che i dati informatici acquisiti dalla memoria di uno smartphone hanno natura di documenti ai sensi dell’art. 234 c.p.p.

Detto articolo dispone testualmente che:

“”1. È consentita l’acquisizione di scritti o di altri documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo.

2.Quando l’originale di un documento del quale occorre far uso è per qualsiasi causa distrutto, smarrito o sottratto e non è possibile recuperarlo, può esserne acquisita copia. [112]

3.È vietata [191] l’acquisizione di documenti che contengono informazioni sulle voci correnti nel pubblico intorno ai fatti di cui si tratta nel processo o sulla moralità in generale delle parti, dei testimoni, dei consulenti tecnici e dei periti [194 comma 1 e 3, 195 comma 7, 203, 240]. “”

Essendo documenti e fermo restando quanto finora delineato, una delle prime difficoltà da superare è rappresentata dal come dimostrare che il messaggio esibito al giudicante e richiamato quale “prova tipica” (documento), sia effettivamente quello che tramite lo smartphone o altro dispositivo è stato ricevuto o inviato. La difficoltà sorge in quanto, la copia cartacea o digitale di un documento informatico costituisce una “riproduzione meccanica” al pari di una fotocopia con l’immediata conseguenza che può essere considerata “prova” solo allorquando non viene contestata dalla controparte. Orbene è evidente come invece la controparte avrà un grande interesse a contestarne la genuinità (cosa che avviene e avverrà sempre in qualsiasi processo) attraverso una “contestazione” che dovrà ovviamente essere sempre accompagnata dalle motivazioni che la giustifichino, motivazioni, tutt’altro che complicate da ricercare e che facilmente possono indurre il giudicante a non “considerare” il documento prodotto.

Per esempio, se mi limito a produrre lo “screenshot” stampato della chat (cosa che avviene spesso … ho visto cose che voi umani(3)… tipo fotocopie dello schermo dello smartphone riportante la chat di interesse ed allegate alla denuncia talché), sarà molto semplice per la difesa contestarne per esempio la data o il contenuto del messaggio. Molto spesso la contestazione avviene dimostrando come sia “facile” con pochi clic ed un paio di editor di testo e grafici “modificare” uno screenshot o ancora come sia facile produrne uno volutamente “artefatto”, insinuando di conseguenza dubbi sulla sua genuina provenienza ed inalterabilità rispetto il messaggio “originario”. Lascio al lettore ogni altra eventuale ipotesi di contestazione, volendo solo addurre a come sia “poco resistente” alle contestazioni un mero screenshot della chat d’interesse. Stesse considerazioni possono essere fatte circa la trascrizione della conversazione utilizzando il comando “esporta chat” insito nell’applicazione di Whatsapp, ovvero quella funzione che permette di inviare il contenuto (testo) ed eventuali file media (foto, video …), come allegato di posta elettronica nel formato .zip. Ancora una volta la mera riproduzione del contenuto archiviato su un dispositivo elettronico, risulta facilmente alterabile e non ne assicura la provenienza, per questa ragione i due metodi testé riportati risultano poco attendibili, anche se, come ogni altra prova introdotta nel processo sono sempre, liberamente valutabili ed apprezzabili dal giudice.

Pertanto anche se effettivamente contemplati  tra i “possibili” metodi per introdurre  il messaggio offensivo come prova nel processo, quello dello screenshot del display dello smartphone, o dell’esporta chat non risultano scevri da contestazioni, anzi, nonostante lo screenshot, possa essere stampato o allegato su supporto digitale al fascicolo, quant’anche assicurato dall’immancabile (hash), e quant’anche l’esporta chat possa essere ulteriormente “documentato” (penso ad un video delle operazioni svolte) oltre all’immancabile “hash” si  rischierà comunque di prestare il fianco a facili controdeduzioni da parte della difesa, che alla luce di quanto vedremo nel seguito arriverà a contestare in ultima istanza la mancanza al “processo” del dispositivo (lo smartphone) da cui è stata inviata o ricevuta la chat.

La giurisprudenza è ormai concorde nel ritenere che la procedura più “affidabile” per produrre messaggi di Whatsapp quali prove in un processo, consista:

  1. nell’acquisizione forense dell’intera memoria di uno dei dispositivi da cui è stato inoltrato o ricevuto il messaggio;
  2. nell’analisi forense dell’acquisizione al fine di poter documentare l’invio/ricezione del messaggio;
  3. nella predisposizione di un apposita relazione tecnica che accanto all’indicazione precisa delle tecniche di acquisizione della memoria ed esame forense, sia anche in grado di evidenziare il dato di interesse per il procedimento, presentandolo in maniera chiara e precisa quanto a contenuto, data e ora  di invio/ricezione, destinatari e tutti gli ulteriori dati che commisurati al particolare caso di specie risultano determinanti a documentare l’effettivo invio/ricezione dello specifico messaggio.

È evidente allora, che solo il ricorso alle tecniche di digital forensics, consistenti nell’ottenere una “copia forense” del dispositivo, accompagnate da una specifica relazione tecnica come sopra sintetizzata, sono in grado di superare le eventuali eccezioni poste dalla difesa circa, la genuinità e provenienza del messaggio. Infatti, eventuali eccezioni avranno la possibilità di essere “risolte” ossia “contro dedotte” attraverso un “contro esame” della copia forense del dispositivo, che in ogni stato e grado del processo sarà in grado di “riprodurre” una “situazione di fatto” difficilmente contestabile.

In merito alla copia forense mi piace ricordare come soprattutto i dispositivi mobili spesso coinvolti quali “contenitori” di queste chat, siano connaturati da un elevata “volatilità” dei dati in essi contenuti e come la facilità di cancellazione (logica) del dato superabile solo attraverso il ricorso ad una copia “fisica” (bit to bit) del dispositivo sia “operazione” purtroppo non sempre percorribile a cagione di patch di sicurezza, ed altre problematiche ben note agli addetti ai lavori, che oggi rendono sempre più difficile ottenere un “dump” dell’intera memoria del dispositivo. Tuttavia gli sforzi compiuti da ricercatori e produttori di software e tecniche specifiche volte alla soluzione di dette problematiche permettono oggi di poter effettuare diverse operazioni di “recupero” delle chat quant’anche cancellate, sempre che (e questo non avviene per la totalità di modelli e aggiornamenti software) ciò sia effettivamente possibile attraverso le tecniche e software ad oggi noti (cito ad esempio i più recenti progressi raggiunti relativamente ad alcuni modelli ed aggiornamenti dei dispositivi IOS Apple).

In ogni caso non occorre qui evidenziare come la copia forense del dispositivo sia di fatto l’unica in grado di assicurare il dato nel tempo proteggendone la sua inalterabilità, invero il ricorso alla “mera conservazione” del dispositivo potrebbe non assicurare l’inalterabilità del dato (a titolo esemplificativo ricordo la possibilità di cancellazione dei dati da remoto, il danneggiamento, smarrimento dello stesso, l’esposizione a probabili … quant’anche accidentali… modifiche ed alterazioni).

Esistono tuttavia, oltre a quanto tracciato dalla giurisprudenza altre possibilità più o meno collaudate, che pur non assicurando l’efficienza e l’efficacia del “metodo” testé delineato, permettono di introdurre un messaggio Whatsapp in un processo.

La prima che vorrei ricordare è la testimonianza, attraverso un testimone ovvero una persona che abbia potuto apprendere “direttamente” (quindi non testimone cd. “de relato”), è possibile introdurre il “contenuto” di un messaggio Whatsapp. L’ “azione” consiste quindi nel far leggere ad una persona il contenuto del messaggio “incriminato” e successivamente, chiamarla a testimoniare su ciò che ha potuto apprendere. Ovviamente tale metodo “sconta” tutte le problematiche e difficoltà insite nella testimonianza che mi limito ad accennare senza alcuna pretesa di esaustività, ma al solo fine di ampliare le considerazioni in ordine all’efficacia di tale strumento:

  • possibilità del “controesame” del teste, attraverso il quale la controparte (accusa o difesa) ha interesse a far apparire “inattendibile” il teste chiamato ad introdurre il messaggio. Esistono vere e proprie tecniche di controesame, tendenti a far apparire il teste “non sicuro” di determinate circostanze con la conseguenza che quanto da questi riportato, se non supportato da altri elementi o testimonianze, rischia di essere “inefficace” ad introdurre il messaggio nel procedimento;
  • minore età, volendo significare che il teste “diretto” capace di testimoniare il contenuto di un messaggio che poi è stato magari rimosso o cancellato, viene spesso (anzi sempre più spesso con riferimento alla premessa di questo elaborato) ad essere un minore (coinvolto nella chat di gruppo o a cui la vittima ha mostrato il messaggio) con tutte le conseguenze previste dal codice di procedura per la loro testimonianza. Per un approfondimento del tema sia sul piano psicologico che giudiziario rimando a questo articolo(4), per la particolare attinenza al tema da me qui solo accennato.

La seconda che vorrei ricordare appare una sorta di “via mezzo” tra quella indicata quale privilegiata e tracciata dalla giurisprudenza e il “metodo” della testimonianza testé enunciato.  Questa, attiene alla possibilità, attraverso una vera e propria consulenza tecnica, di incaricare un perito, il quale pur non provvedendo ad operazioni di “mobile-forensics” di acquisizione, analisi/valutazione e presentazione dei risultati si limita su apposito incarico di prendere visione del dispositivo e di compendiarne il contenuto della chat in una dettagliata relazione scritta che entrerà quale “perizia” nel processo.  E’ evidente come in tal caso se si superano (in parte) le problematiche legate alla “testimonianza” dall’altra venga comunque a mancare un analisi tecnico-informatica del dispositivo sul quale la conversazione è conservata; mancanza che non supererebbe quei canoni fissati, dalla Corte di Cassazione con sentenza 49016 del 2017(5).

Tale ultima soluzione come ho già specificato con quel “non provvedendo ad operazioni di mobile-forensics” non va confusa con quelle perizie effettuate da consulenti esperti della materia digital-forensics che basandosi sui principi tracciati dalla giurisprudenza in trattazione sono in grado di produrre a seguito di acquisizioni forensi certificate,  una “cristallizzazione” della prova accompagnata da una perizia resa da un consulente informatico comprensiva dell’analisi tecnico-informatica sul dispositivo e che è in grado di superare le eventuali eccezioni circa la genuinità e provenienza del messaggio.

Invero si affacciano in questo panorama anche APP e software capaci di fornire attraverso metodologie forensi “un report” che il denunciante può allegare alla propria notizia criminis e che compendiato di una vera e propria acquisizione forense dei dati “rilevanti”, ha valore legale. I dati acquisiti vengono validati in modalità “forense” e allo stato, per quanto consta allo scrivente, al pari della copia forense integrale del dispositivo, della perizia resa CTU/CTP esperto informatico risultano avere una buona “resistenza” nel processo.

Nel rammentare il contenuto qui rilevante della Sentenza 19 giugno – 25 ottobre 2017, n. 49016:

omissis “”Va giudicata ineccepibile la decisione della Corte territoriale di non acquisire la trascrizione delle conversazioni svoltesi sul canale informatico denominato “whatsapp”, tra l’imputato e la parte offesa il (OMISSIS), che la difesa dell’imputato avrebbe voluto versare agli atti del processo a riprova della inattendibilità della persona offesa, che aveva sostenuto che la relazione con l’imputato si era interrotta nell'(OMISSIS).

Deve, infatti, osservarsi che, per quanto la registrazione di tali conversazioni, operata da uno degli interlocutori, costituisca una forma di memorizzazione di un fatto storico, della quale si può certamente disporre legittimamente ai fini probatori, trattandosi di una prova documentale, atteso che l’art. 234 c.p.p., comma 1, prevede espressamente la possibilità di acquisire documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo (in tema di registrazione fonica cfr. Sez. 1, n. 6339 del 22/01/2013, Pagliaro, Rv. 254814; Sez. 6, n. 16986 del 24/02/2009, Abis, Rv. 243256), l’utilizzabilità della stessa è, tuttavia, condizionata dall’acquisizione del supporto – telematico o figurativo contenente la menzionata registrazione, svolgendo la relativa trascrizione una funzione meramente riproduttiva del contenuto della principale prova documentale (Sez. 2, n. 50986 del 06/10/2016, Rv. 268730; Sez. 5, n. 4287 del 29/09/2015 – dep. 2/02/2016, Pepi, Rv. 265624): tanto perchè occorre controllare l’affidabilità della prova medesima mediante l’esame diretto del supporto onde verificare con certezza sia la paternità delle registrazioni sia l’attendibilità di quanto da esse documentato.””;

concludo.

Conclusioni

È evidente come il solco tracciato dalla giurisprudenza, non aiuti le FF.PP., in quella delicatissima fase dell’acquisizione della notizia di reato, per dirla in termini più immediati e comprensibili occorrerebbe ogni qualvolta ci si trovi dinanzi ad un reato perpetrato attraverso una chat, procedere ad una “copia forense” del dispositivo sulla quale è contenuta al fine di poterla “documentare”, ovvero ricorrere ad una delle metodologie “resistenti” già sopra evidenziate.

Lascio a ciascuno le più opportune riflessioni sulle difficoltà insite nel dover “acquisire copia forense” dello smartphone, magari della persona offesa dallo stesso reato che spaziano da considerazioni in ambito “privacy” (perché l’intero smartphone? Con tutto quello che ho lì dentro?) ad altre che possono sembrare banali ma non lo sono! Si pensi ad un sedicenne posto di fronte alla scelta tra consegnare (per una copia forense il proprio smartphone alle FF.PP. per una copia forense che documenti un abuso) o …. lasciar perdere.

Di qui alcune considerazioni finali:

  1. Occorre maggior cultura ed informazione a qualsiasi livello capace di far comprendere al “cittadino comune” che non basta più una fotocopia o far leggere il messaggio ad un amico per documentare un fatto, bisogna ricorrere a personale esperto forense (qui intendo legali esperti della materia ma anche esperti in digital forensics … se poi le due figure coincidono … ben venga!) capace di “compendiare” in modo adeguato una denuncia da presentare all’autorità. In questi casi “l’improvvisazione” può non sortire gli esiti sperati;
  2. Le FF.PP. devono essere adeguatamente “formate” ad ogni livello per saper affrontare “i nuovi spazi” del crimine. È impensabile non dotare chi si trova in prima linea (uffici denunce) degli strumenti culturali (corsi) e tecnologici (hardware e software) che li possano aiutare nel ricevere in modo adeguato ed efficace una denuncia per fatti criminosi commessi attraverso una chat;

Ed una nota di sollievo…quelle …. cose …. che voi umani non avete mai visto… (vedi nota 3) hanno resistito … la risposta sta nel fatto che in quella occasione il difensore non ebbe modo di contestare ed evidenziare l’assenza di corrispondenza tra la “fotocopia” ed i messaggi originali (li aveva un testimone sul suo smartphone…era una chat di gruppo…). Mai dire Mai!

Abbiamo visto come non vi sia un unico “metodo” per introdurre quale prova una chat in un processo, certo seguire le indicazioni della giurisprudenza ci metterà al riparo da molte di quelle eccezioni e contestazioni che abbiamo visto tutt’altro che remote.

Toselli Pier Luca

Note

(1) https://www.ictsecuritymagazine.com/author/cosimo-de-pinto/

(2) Cass. pen. sez. V, sentenza 6 gennaio 2018 n. 1822 (Pres. LAPALORCIA Grazia).

(3) Roy Batty nel film di fantascienza Blade Runner (1982Ridley Scott)

(4) https://www.diritto.it/lascolto-del-minore-rischi-limiti-nel-procedimento-penale/

(5) Corte di Cassazione, sezione V penale, sentenza 19 giugno 2017 (dep. 25 ottobre 2017), n.49016

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