La sentenza della Corte di Cassazione Penale richiama i temi del sequestro chat whatsapp , della restituzione del dispositivo e della estrazione della cosiddetta copia mezzo.
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Il GIP rigettava la richiesta avanzata dal difensore dell’indagato di restituzione del telefono cellulare sequestrato.
Proponeva ricorso l’interessato in relazione al mancato dissequestro del cellulare lamentando violazione dell’art. 15 Cost, dell’art. 8 CEDU, dell’art. 254 cod. proc. pen. con riferimento alla pronuncia della Corte costituzionale n. 170/23 e dell’art. 125 cod. proc. pen. per difetto assoluto di motivazione.
A suo dire, il GIP non ha affatto tenuto conto delle doglianze espresse nella opposizione, tese ad evidenziare, per le ragioni esposte nei singoli motivi, l’illegittimità del mantenimento del sequestro ai fini dell’espletamento delle operazioni della estrazione integrale del suo contenuto, stante la carenza dei presupposti che ne legittimavano questa indagine, sulla scorta delle ragioni evidenziate dalla giurisprudenza di legittimità e dai richiami alle pronunce della Corte Costituzionale e della Corte di Giustizia.
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Sotto un primo profilo, l’ordinanza impugnata non si confronterebbe con il tema dell’esame totalizzante affidato dal P.M. alla Polizia Giudiziaria, attraverso la copia forense del telefono in assenza di delimitazione dell’oggetto del sequestro, (che dovrebbe conseguire dall’uso in funzione selettiva di una parola, chiave), e che si risolverebbe in un vietato monitoraggio preventivo con funzione esplorativa volto a ricercare altre ed eventuali notizie di reato, con violazione di legge per carenza dei requisiti di pertinenzialità e della proporzione.
Nel caso di specie — lamenta il ricorrente — la copia integrale priverebbe anche di un limite interno preventivo, e metterebbe a nudo il fine reale della operazione ossia quello di andare alla ricerca della notizia criminis in spregio dei principi di adeguatezza e proporzionalità che rendono legittimo il sequestro, anche in vigenza di un quadro legislativo precedente rispetto all’intervento della Consulta.
In sostanza quindi il GIP chiamato a decidere sul mantenimento del sequestro ex art. 263 cod. proc. pen., non avrebbe potuto prescindere dal valutare la sussistenza dei requisiti ineludibili di proporzionalità e adeguatezza del sequestro rispetto alle finalità perseguite dalle indagini.
Il P.M. stesso, nel decreto di convalida, non evidenzierebbe alcun contenuto informativo appreso dalla P.G. al momento del fermo.
L’ordinanza impugnata – prosegue il ricorso – non farebbe buon governo neppure delle regole che presiedono il sequestro di materiale informatico, finendo per sottrarre all’indagato il diritto ad un sindacato dotato di rigore, della esistenza del nesso di strumentalità tra res e reato (il richiamo è a Sez. 6, n. 13156 del 04/03/2020, Scagliarini, in motivazione) al fine di evitare che il sequestro probatorio assuma una valenza meramente esplorativa di notizie di reato diverse ed ulteriori rispetto a quella per cui si procede. In sintesi, la motivazione del provvedimento del GIP si porrebbe in conflitto con le garanzie in tema di sequestro in generale, e più nello specifico con gli strumenti ablativi di dispositivi informatici nonché con i principi di proporzionalità e pertinenzialità.
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Il motivo è stato ritenuto inammissibile.
Il ricorrente propone temi afferenti ai presupposti del sequestro e non al mantenimento del vincolo.
Si tratta, in altri termini, di temi che avrebbero dovuto e potuto essere oggetto di istanza di riesame o di appello ex artt. 322 e 322-bis cod. proc. pen. che il ricorrente non documenta di avere proposto.
Secondo la Cassazione, diversamente da quanto opina il ricorrente, la sentenza della Corte costituzionale n. 170/2023 non ha inciso sulla questione in esame.
Ed invero, i giudici delle leggi hanno affermato che l’acquisizione di messaggi di posta elettronica e WhatsApp non è qualificabile come intercettazione in base al discrimine segnato dalle Sezioni Unite, che hanno chiarito che per «intercettazione» deve intendersi l’«apprensione occulta, in tempo reale, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione in corso tra due o più persone da parte di altri soggetti, estranei al colloquio» (S.U. n. 36747/2003 Torcasio).
Ipotesi che pacificamente non ricorre nel caso di specie.
La Corte costituzionale ha, quindi, equiparato alla corrispondenza, tutelata dall’art. 15 Cost., i messaggi SMS e WhatsApp, richiamando anche le decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo che hanno ricondotto nell’alveo della «corrispondenza» tutelata dall’art. 8 CEDU i messaggi informatico-telematici nella loro dimensione “statica”, ossia già avvenuti (così Sez. 6, n. 48838 del 11/10/2023, Brunello, Rv. 285599 – 01).
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Pertanto, va ribadito il principio che è legittimo il sequestro probatorio di chat/email/scambi di comunicazioni, già ricevuti o spediti e conservati nei relativi dispositivi informatici, in quanto tali comunicazioni, non più in atto, hanno natura di documenti ai sensi dell’art. 234 cod. proc. pen., la cui acquisizione non soggiace alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni (Sez. 6, n. 28269 del 28/05/2019, Rv. 276227; Sez. 3, n. 29426 del 16/04/2019, Rv. 276358).
Proprio il provvedimento di sequestro, invero, interviene per acquisire ex post i dati derivanti da precedenti comunicazioni telematiche, già ampiamente avvenute, così conservati nella memoria fisica dei dispositivi informatici (Sez. 5, n. 1822 dei 21/11/2017, dep. 2018, Rv. 272319; Sez. 3, n. 928 del 25/11/2015, dep. 2016, Rv 265991)» (Sez. 3, n. 11607 del 19/12/2023, dep. 2024, Malandruoccolo, non mass.).
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Nel caso che ci occupa il sequestro e le successive operazioni appaiono essere avvenuti nel pieno rispetto dei criteri elaborati dalla giurisprudenza della Cassazione.
Si è osservato, infatti, che, in tema di sequestro probatorio, l’acquisizione indiscriminata di un’intera categorie di beni, nell’ambito della quale procedere successivamente alla selezione delle singole “res” strumentali all’accertamento del reato, è consentita a condizione che il sequestro non assuma una valenza meramente esplorativa e che il pubblico ministero adotti una motivazione che espliciti le ragioni per cui è necessario disporre un sequestro esteso e onnicomprensivo, in ragione del tipo di reato per cui si procede, della condotta e del ruolo attribuiti alla persona titolare dei beni, e della difficoltà di individuare “ex ante” l’oggetto del sequestro.
In tal senso, la sentenza Sez. 6, n. 34265 del 22/09/2020, Aleotti, Rv. 279949 – 02 che, in relazione al reato di finanziamento illecito ai partiti, ha ritenuto esplorativo e sproporzionato il sequestro indistinto di tutte le mali, personali e della società, riferibile ad un soggetto terzo estraneo al reato, trasmesse e ricevute nei dieci anni precedenti.
Ciò comporta che il vincolo deve essere ab origine commisurato, anche sul piano temporale, a quell’esigenza di estrapolazione e che nel contempo deve essere assicurato un canone di selezione in assenza del quale il vincolo risulta nel suo complesso ingiustificato per difetto di proporzionalità.
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Proprio in tale prospettiva è stato chiarito che, in tema di sequestro probatorio di dispositivi informatici o telematici, l’estrazione di copia integrale dei dati in essi contenuti realizza solo una copia-mezzo, che consente la restituzione del dispositivo, ma non legittima il trattenimento della totalità delle informazioni apprese oltre il tempo necessario a selezionare quelle pertinenti al reato per cui si procede.
Così la già citata Sez. 6, n. 34265 del 22/09/2020, Aleotti, Rv. 279949 – 01 nella cui motivazione, la Corte ha precisato che il pubblico ministero è tenuto a predisporre un’adeguata organizzazione per compiere tale selezione nel tempo più breve possibile, soprattutto nel caso in cui i dati siano sequestrati a persone estranee al reato, e provvedere, all’esito, alla restituzione della copia-integrale agli aventi diritto.
La Sez. 6, n. 6623 del 09/12/2020, dep. 2021, Pessotto, Rv. 280838 – 01 che, in relazione al sequestro di un telefono cellulare e di un tablet ha affermato essere illegittimo, per violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza, il sequestro a fini probatori di un dispositivo elettronico che conduca, in difetto di specifiche ragioni, alla indiscriminata apprensione di una massa di dati informatici, senza alcuna previa selezione di essi e comunque senza l’indicazione degli eventuali criteri di selezione.
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Nel caso in esame il P.M. ha conferito, il 20 novembre 2023, in contraddittorio con i difensori, incarico di consulenza tecnica “al fine di acquisire copia forense del dispositivo e degli account anche in cloud […] con successiva analisi dei dati, procedendosi per violazione art. 73 DPR 309/90”.
Il termine concesso al consulente scadeva il 22 dicembre 2023, cosicché certamente – come rilevato nell’ordinanza impugnata – alla data della decisione erano ancora in corso gli accertamenti tecnici, che pertanto ostavano alla restituzione del telefono.
Le esigenze probatorie finalizzate alla ricerca dei messaggi con cui veniva contattato l’indagato ai fini dell’acquisto dello stupefacente appaiono, peraltro evidenti, così come emerge assolutamente conforme al più volte richiamato principio di proporzionalità che il dispositivo venga trattenuto per il tempo strettamente necessario all’estrapolazione degli stessi, con successiva restituzione all’interessato una volta cessate le operazioni di copia.
Cassazione Penale 22595 del 5.06.2024
13 giugno 2024
