La sentenza della Corte di Cassazione Penale affronta un caso di sequestro preventivo del profitto in capo alla società e all’autore del reato in tema di responsabilità amministrativa ai sensi del D.Lgs. 231/2001.
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Il Tribunale del riesame annullava il provvedimento emesso dal Giudice per le indagini preliminari con cui era stato disposto il sequestro preventivo in funzione della confisca, in forma diretta, del denaro quale profitto di reato nei confronti del legale rappresentante, ovvero, in alternativa, nei confronti della società, e, in via sussidiaria, nella forma “per equivalente”, nei confronti di entrambi i predetti soggetti, in relazione al reato di cui all’art. 316-bis cod. pen. ed all’illecito per responsabilità amministrativa dell’ente ex artt. 5-24 d.lgs. n.231/2001.
Il Tribunale, pur ravvisando il presupposto del fumus di reato, ha escluso la possibilità di configurare un profitto suscettibile di confisca anche per equivalente, in quanto, pur ammettendo che il profitto possa essere costituito da un accrescimento patrimoniale per effetto del risparmio di spesa conseguente all’impiego delle somme oggetto del finanziamento pubblico per pagare i debiti della società e per le altre uscite correnti, tuttavia, non sarebbe configurabile alcun profitto del reato a beneficio del legale rappresentante, non avendo questi conseguito alcun incremento patrimoniale per effetto dell’erogazione del finanziamento.
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La Procura della Repubblica ha proposto con riferimento al concetto di profitto del reato, atteso che il beneficio economico conseguente dal reato non deve essere necessariamente conseguito da colui che ha commesso il reato (Sez. U. n. 29952 del 24/05/2004, Romagnoli).
Si obietta che l’interpretazione del Tribunale crea una zona franca in caso di diversità del soggetto che ha beneficiato del profitto del reato e si pone in contrasto con il principio affermato circa la legittimità della confisca dell’intero profitto nel caso di concorrente nel reato, quando non sia individuabile il soggetto che ne ha personalmente beneficiato, considerato che la confisca aveva titolo anche nella disposizione dell’art. 19 d.lgs. 231/2001, trattandosi di reato che rientra tra quelli che costituiscono presupposto della responsabilità amministrativa dell’ente.
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Nell’accogliere il ricorso, la Cassazione ha ripercorso alcune importanti nozioni in tema di sequestro del profitto del reato, confisca diretta e confisca per equivalente oltre che in relazione al rapporto che intercorre tra l’amministratore di una società, dotata di personalità giuridica, quale autore del reato, e la società stessa, quale diretta beneficiaria del profitto del reato.
Innanzitutto, ricorda che il profitto del reato, quando sia costituito da denaro o da altri beni fungibili è sempre oggetto di confisca diretta laddove il denaro sia concretamente reperito nella disponibilità dell’autore del reato (Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci, Rv. 264437; Sez. U, n. 42415 del 27/05/2021, C., Rv. 282037).
Il profitto del reato, in linea di principio, è suscettibile di confisca anche nei confronti dei soggetti diversi dall’autore del reato, che in quanto diretti beneficiari non potrebbero essere considerati “persona estranea al reato”, secondo quanto disposto in via generale dall’art. 240 cod. pen. che prevede la confisca del profitto del reato nei confronti di chiunque ne abbia conseguito la disponibilità, fatta salva la tutela della buona fede del terzo.
Sulla base di tale regola generale anche nel caso in cui il profitto del reato sia costituito dall’indebito utilizzo di una provvista di denaro erogata in favore di un ente giuridico, tali somme di denaro possono senz’altro essere confiscate direttamente nei confronti dell’ente giuridico che ne abbia beneficiato in conseguenza del reato commesso dall’amministratore.
Solo laddove tali somme di denaro non vengano materialmente reperite presso l’ente beneficiato dal profitto del reato commesso dal suo amministratore, sarà consentito operare la confisca per equivalente, di regola, unicamente nei confronti dell’amministratore, in base all’art. 322-ter cod. pen., non essendo la confisca per equivalente, attesa la sua natura sanzionatoria, applicabile ad un soggetto terzo diverso dall’autore del reato, sempre che non ricorrano i presupposti della confisca per equivalente prevista dalla disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche.
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Nel caso di specie, rispetto alla società trova applicazione anche l’art. 19 del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 che prevede la confisca diretta del profitto del reato o, in subordine, per equivalente, poiché l’art. 24 del citato d. Igs. contempla il reato di malversazione di cui all’art. 316-bis cod. pen. tra le fattispecie in grado di giustificare l’adozione del provvedimento, in quanto incluso tra i reati presupposto della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche a norma dell’art. 5 del citato d.lgs n.231/2001.
Si tratta di principi che sono stati affermati dalle Sez. U. Gubert in tema di reati tributari, ma che assumono una valenza generale, salve le peculiarità proprie del fatto che all’epoca della richiamata pronuncia di legittimità i reati tributari non erano previsti tra i reati-presupposto della responsabilità amministrativa degli enti, diversamente dal reato per cui si procede e da quanto ora previsto dall’art. 25- quinquiesdecies del d.lgs.321/2001, introdotto dall’art. 39 del d.l. 26 ottobre 2019, n.75, convertito dalla legge 19 dicembre 2019, n.157, che ha esteso la responsabilità degli enti anche ai reati tributari previsti dal d.lgs.10 marzo 2000, n.74.
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Assume rilievo il primo principio affermato dalla richiamata decisione delle Sezioni Unite, secondo cui « É consentito nei confronti di una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto (o beni direttamente riconducibili al profitto) sia nella disponibilità di tale persona giuridica».
È stato, inoltre, chiarito che nel caso in cui tale profitto non sia reperibile nella disponibilità della persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente non può essere disposto nei confronti di una persona giuridica, salvo che la persona giuridica sia uno schermo fittizio.
Si tratta del caso in cui la società rappresenta solo uno schermo attraverso cui l’amministratore agisce come effettivo titolare.
In una simile ipotesi, infatti, la trasmigrazione del profitto del reato in capo all’ente non si atteggia alla stregua di trasferimento effettivo di valori, ma quale espediente fraudolento non dissimile dalla figura della interposizione fittizia; con la conseguenza che il denaro o il valore trasferito devono ritenersi ancora pertinenti, sul piano sostanziale, alla disponibilità del soggetto che ha commesso il reato, in “apparente” vantaggio dell’ente ma, nella sostanza, a favore proprio.
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Altro fondamentale principio affermato sempre dalla sentenza “Gubert”, che assume qui rilevanza, è quello secondo cui « Non è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti degli organi della persona giuridica per reati tributari da costoro commessi, quando sia possibile il sequestro finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa in capo a costoro o a persona (compresa quella giuridica) non estranea al reato».
Quest’ultimo principio, a ben vedere, non è altro che la riproposizione dell’orientamento già consolidato secondo cui il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente è legittimo solo quando il reperimento dei beni costituenti il profitto del reato sia impossibile, sia pure transitoriamente, ovvero quando gli stessi non siano aggredibili per qualsiasi ragione (Sez. 3, n. 30930 del 05/05/2009, Pierro, Rv. 244934).
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Conseguentemente, l’amministratore di una società che abbia consentito all’ente di beneficiare del profitto del reato, sarà esposto alla confisca per equivalente, e perciò al sequestro preventivo finalizzato ad anticiparne e preservarne gli effetti, salvo che non vi siano elementi per ritenere che il denaro confluito nel patrimonio della società sia rientrato nella sua disponibilità diretta, assumendo la società la natura di mero soggetto interposto, così da potersi procedere ad una confisca diretta del denaro nei confronti dell’amministratore responsabile dell’illecito penale o, laddove non sia reperibile denaro, attraverso la confisca per equivalente anche nei confronti della società, qualora questa risulti un mero schermo attraverso il quale il reo agisce come effettivo titolare dei beni.
La confisca del denaro costituente profitto o prezzo del reato si qualifica sempre come confisca diretta, e non per equivalente, ma sul presupposto che risulti certo che il profitto del reato rappresenti l’effettivo accrescimento patrimoniale monetario conseguito dal suo autore, con la conseguenza che non è ostativa alla sua adozione l’allegazione o la prova dell’origine lecita della specifica somma di denaro oggetto di apprensione (vedi Sez. U, n. 42415 del 27/05/2021, C., Rv. 282037).
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Ne discende che, ove vi sia la prova certa che l’accrescimento patrimoniale, quale profitto del reato, sia stato conseguito da una società, dotata di effettiva autonomia patrimoniale rispetto all’amministratore, e quindi da un soggetto diverso dall’autore del reato, la confisca nei confronti di quest’ultimo potrà essere disposta solo nella forma della confisca per equivalente, anche se oggetto di essa dovesse essere del denaro, e, quindi, sempre subordinatamente al mancato reperimento di denaro nelle casse della società beneficiata, essendo la confisca per equivalente consentita e giustificata solo qualora ricorra l’impossibilità di procedere alla confisca diretta del profitto nei confronti del soggetto che lo ha materialmente conseguito.
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La Corte di Cassazione ha quindi affermato che, in linea di principio, che anche nel caso di profitto costituito da denaro, la confisca diretta nei confronti dell’autore del reato è ammessa solo se risulti che questi ne abbia beneficiato personalmente attraverso l’accrescimento del proprio patrimonio, essendo in caso contrario ammessa nei suoi confronti soltanto la confisca per equivalente, nonostante la disponibilità di somme di denaro.
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Nel caso di specie, il sequestro preventivo poteva essere legittimamente disposto, in via prioritaria, nei confronti della società, in funzione anticipatoria della confisca diretta, ove fossero state reperite somme di denaro di importo corrispondente al finanziamento erogato, ovvero, nel caso contrario, in funzione della confisca per equivalente, a norma dell’art.19 del d.lgs. n.231/2001, trattandosi di profitto derivante da un reato incluso tra quelli per i quali è prevista la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche.
Nei confronti dell’amministratore della società il sequestro preventivo poteva essere legittimamente disposto in funzione della confisca per equivalente, essendo tale forma di confisca prevista dall’art. 322-ter cod. pen. anche per il reato di cui al 316-bis cod. pen., ma solo subordinatamente alla condizione del mancato rinvenimento del denaro nelle casse della società beneficiata dal profitto del reato, una volta escluso che il profitto sia entrato nel suo patrimonio, qualora si possa ritenere accertato che il denaro oggetto del finanziamento sia stato effettivamente impiegato per le spese della società non dissimulatorie della disponibilità in capo all’amministratore, attraverso lo schermo della società, intesa quale mero soggetto interposto.
Cassazione Penale 30601 del 25.07.2024
31 luglio 2024
