Recensiamo la sentenza della Corte di Cassazione penale in tema di illegittimità dell’ispezione telematica su dispositivo dissequestrato.
Il ricorrente eccepiva l’inutilizzabilità della messaggistica tratta dai cellulari sequestrati all’indagato e a altri indagati – sequestro successivamente annullato dal Tribunale del riesame – messaggistica che è stata riprodotta nel verbale di ispezione telematica.
Ciò in quanto li sequestro probatorio degli apparati di telefonia mobile è stato annullato, per carenza di motivazione, dal Tribunale del riesame con ordinanze prima dell’ispezione telematica, con conseguente restituzione dei dispositivi agli aventi diritto.
Prima di effettuare la restituzione della “copia forense” dei dati acquisiti, li Pubblico ministero disponeva però procedersi ad “ispezione telematica” nel corso della quale venivano nuovamente acquisiti i dati predetti.
Al riguardo, la difesa rileva che, in assenza di un ulteriore provvedimento di sequestro (nella specie non intervenuto), tale procedura rappresenta una palese violazione del provvedimento del riesame con conseguente inutilizzabilità “patologica” di tali elementi indiziari (come peraltro ritenuto dal medesimo Tribunale del riesame, in differente composizione, in relazione alla posizione di altri indagati nel medesimo procedimento), alla quale consegue li venire meno della necessaria piattaforma indiziaria legittimante l’applicazione nella misura custodiale.
Sotto altro profilo, l’ordinanza impugnata non ha considerato che la messaggistica whatsapp deve essere qualificata – ai sensi della sentenza della Corte cost. n. 170 del 2023 – non già come mero “documento” (art. 234 cod. proc. pen., come erroneamente ritenuto dal Tribunale del riesame) ma quale corrispondenza informatica, assoggettata quindi alla disciplina del sequestro, ex artt. 254 cod. proc. pen. che non era stato però disposto.
Ciò premesso, il ricorrente evidenzia, in ossequio della necessaria “prova di resistenza”, che, una volta venuta meno l’utilizzabilità di tale messaggistica, non residuano elementi significativi in relazione agli addebiti provvisori.
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La Cassazione ha accolto il ricorso.
Posto che quello di «corrispondenza» è concetto ampiamente comprensivo, atto ad abbracciare ogni comunicazione di pensiero umano (idee, propositi, sentimenti, dati, notizie) tra due o più persone determinate, attuata in modo diverso dalla conversazione in presenza, la Cassazione ha ripetutamente affermato che la tutela accordata dall’art. 15 Cost. – che assicura a tutti i consociati la libertà e la segretezza «della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione», consentendone la limitazione «soltanto per atto
motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge» – prescinde dalle caratteristiche del mezzo tecnico utilizzato ai fini della trasmissione del pensiero, «aprendo così li testo costituzionale alla possibile emersione di nuovi mezzi e forme della comunicazione riservata» (sentenza n. 2 del 2023)
La garanzia si estende, quindi, ad ogni strumento che l’evoluzione tecnologica mette a disposizione a fini comunicativi, compresi quelli elettronici e informatici, ignoti al momento del varo della Carta costituzionale (sentenza n. 20 del 2017; già in precedenza, con riguardo agli apparecchi ricetrasmittenti di debole potenza, sentenza n. 1030 del 1988; sulla libertà del titolare del diritto di scegliere liberamente il mezzo con cui corrispondere, sentenza n. 81 del 1993).
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Nel caso di specie ha precisato che posta elettronica e messaggi inviati tramite l’applicazione WhatsApp (appartenente ai sistemi di cosiddetta messaggistica istantanea) rientrano, a pieno titolo nella sfera di protezione dell’art. 15 Cost., apparendo del tutto assimilabili a lettere o biglietti chiusi.
La riservatezza della comunicazione, che nella tradizionale corrispondenza epistolare è garantita dall’inserimento del plico cartaceo o del biglietto in una busta chiusa, è qui assicurata dal fatto che la posta elettronica viene inviata a una specifica casella di posta, accessibile solo al destinatario tramite procedure che prevedono l’utilizzo di codici personali.
Diversamente, il messaggio WhatsApp, spedito tramite tecniche che assicurano la riservatezza, è accessibile solo al soggetto che abbia la disponibilità del dispositivo elettronico di destinazione, normalmente protetto anch’esso da codici di accesso o altri meccanismi di identificazione.
Argomentazioni chiare e in base alle quali si deve concludere che, in linea generale, la messaggistica a mezzo chat costituisce “corrispondenza” rientrando dunque nella disciplina costituzionale dell’art. 15.
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Con riferimento al motivo di ricorso in esame, la Corte afferma che non può accogliersi la tesi, sostenuta dal PG in sede di formulazione delle proprie conclusioni, secondo cui, pur ammettendo la illegittimità della “ispezione informatica”, l’acquisizione dei dati non sarebbe censurabile, sulla base del principio del “male captum, bene retentum”.
Tale principio – declinato da Sez. U, n. 5021 del 27/03/1996, Sala, Rv. 204644, e oramai consolidato – afferma infatti che l’eventuale illegittimità dell’atto di perquisizione compiuto ad opera della polizia giudiziaria non comporta effetti invalidanti sul successivo sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, che costituisce un atto dovuto a norma dell’art. 253, comma 1, cod. proc. pen. (da ultimo, v. n. 16065 del 10/01/2020, Giannetti, Rv. 278996 – 01).
Nel caso di specie è la stessa acquisizione dei dati a risultare illegittima, in quanto effettuata in violazione del provvedimento del Tribunale del riesame che, avendo annullato il sequestro e disposto la restituzione del telefono all’avente diritto, ha privato il Pubblico ministero del potere di ulteriormente incidere sul bene che – non avendo natura intrinsecamente criminosa, ma essendo stato, eventualmente, utilizzato per commettere il reato – non è neppure soggetto a confisca obbligatoria (Sez. 6, n. 34088 del 07/07/2003, Lomartire, Rv. 226687 – 01).
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I dati acquisiti in modo illegittimo non sono utilizzabili neppure nella fase delle indagini e a fini cautelari.
Ritiene infatti li Collegio che gli elementi indiziari derivanti dalla ispezione informativa sopra descritta siano affetti da “inutilizzabilità patologica”.
Invero, la Cassazione ha già avuto modo di rilevare come
«Si è da tempo affermato che rientrano nella categoria delle prove sanzionate dall’inutilizzabilità, non solo le “prove oggettivamente vietate”, ma anche quelle formate o acquisite in violazione dei diritti soggettivi tutelati dalla “legge” e, a maggior ragione, come in precedenza detto, quelle acquisite in violazione dei diritti tutelati in modo specifico dalla Costituzione. La Corte costituzionale con la sentenza n. 34 del 1973 ha ravvisato l’esistenza di “divieti” probatori ricavabili in modo diretto dal dettato costituzionale, enunciando li principio per cui “attività compiute in dispregio dei fondamentali diritti del cittadino non possono essere assunte di per sé a giustificazione e fondamento di atti processuali a carico di chi quelle attività costituzionalmente illegittime abbia subito”. Il suddetto principio – come già detto – ha consentito l’elaborazione della categoria delle prove cosiddette incostituzionali, cioè di prove ottenute attraverso modalità, metodi e comportamenti realizzati in violazione dei fondamentali diritti del cittadino garantiti dalla Costituzione, da considerarsi perciò inutilizzabili nel processo»
(Sez. 6, n. 15836 del 11/01/2023, Berera, Rv. 284590 – 01, che ha affermato li principio secondo cui in tema di acquisizione di dati contenuti in tabulati telefonici, non sono utilizzabili nel giudizio abbreviato i dati di geolocalizzazione relativi a utenze telefoniche o telematiche, contenuti nei tabulati acquisiti dalla polizia giudiziaria in assenza del decreto di autorizzazione dell’Autorità giudiziaria, in violazione dell’art. 132, comma 3, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, in quanto prove lesive del diritto alla segretezza delle comunicazioni costituzionalmente tutelato e, pertanto, affette da inutilizzabilità patologica, non sanata dalla richiesta di definizione del giudizio con le forme del rito alternativo).
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Nel caso in esame la “patologia” deriva proprio dalla violazione del provvedimento giurisdizionale cui è conseguita una illegittima violazione della sfera di riservatezza al di fuori dei presupposti declinati dall’art. 15 Cost.
Tale disposizione stabilisce infatti che la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili e che la loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge.
Nel momento in cui la competente autorità giudiziaria – ossia il Tribunale del riesame – ha accertato l’assenza di idonea motivazione a fondamento del sequestro probatorio operato dal PM, disponendone l’annullamento e ordinando la restituzione dei beni appresi agli aventi diritto, è evidente che l’ulteriore compressione della sfera costituzionalmente tutelata, attuata tramite la ispezione telematica, si pone fuori dal rispetto del perimetro delle garanzie derivanti dall’art. 15 cit.
Da ciò discende la inutilizzabilità delle chat che non possono essere quindi valutate neppure in sede cautelare (Sez. U, n. 16 del 21/06/2000, Tammaro, Rv. 216246-01; Sez. 4, n. 31304 del 18/05/2005, Bossi, Rv. 231739 – 01; Sez.3, n. 44926 del 27/09/2023, Bianchini, Rv. 285316-02).
Cassazione Penale n.31180 del 30.07.2024
6 agosto 2024
