Recensiamo la sentenza della Corte di Cassazione penale sul tema della inutilizzabilità dei messaggi di whatsapp nell’ambito di un rito abbreviato.
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Ricorre XYZ per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello che, in parziale riforma della sentenza di condanna, emessa all’esito di giudizio abbreviato condizionato, per il reato di cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990, ha concesso le circostanze attenuanti generiche e ridotto la pena inflitta.
Deduce, tra l’altro vizi di violazione di legge (artt. 191, 234, 266 e 354 cpp) e della motivazione in relazione alla mancata declaratoria di inutilizzabilità degli “screenshot” del telefono cellulare dell’imputato relativi a conversazioni effettuate tramite WhatsApp, trattandosi di una prova acquisita contra legem e in violazione della segretezza della corrispondenza. Assume il ricorrente che, non essendo stato disposto il sequestro del dispositivo-contenitore e in assenza di una rituale estrazione del suo contenuto tramite copia forense, la riproduzione fotografica dei messaggi non consente di avere la certezza dell’identità del mittente, del destinatario e del contenuto stesso del messaggio;
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Il ricorso è stato accotlto.
Evidenzia la Cassazione che la Corte territoriale ha illegittimamente rigettato l’eccezione di inutilizzabilità dei messaggi di whatsapp, muovendo dall’erroneo presupposto che i messaggi inviati o ricevuti tramite WhatsApp hanno natura di documenti e possono, pertanto, essere acquisiti attraverso una mera riproduzione fotografica.
Tale impostazione ermeneutica, seppure coerente con un indirizzo della giurisprudenza di legittimità (cfr. da ultimo, Sez. 6, n. 22417 del 16/03/2022, Sgromo, Rv. 283319), è stata definitivamente superata a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 170 del 2023 in cui il Giudice delle Leggi, pur pronunciandosi nell’ambito di un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, ha chiarito che “lo scambio di messaggi elettronici – e-mail, SMS, WhatsApp e simili – rappresenta, di per sé, una forma di corrispondenza”, e ciò anche nel caso in cui si tratti di messaggi già ricevuti e letti dal destinatario, con l’unica eccezione che, in ragione del tempo trascorso, il messaggio non abbia perso ogni carattere di attualità, in rapporto all’interesse alla sua riservatezza, trasformandosi in un mero documento “storico”.
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Tale attualizzazione della nozione di corrispondenza rispetto ai nuovi mezzi di comunicazione ha comportato l’estensione anche ai messaggi elettronici della sfera di tutela prevista dall’art. 15 Cost., che assicura a tutti i consociati la libertà e la segretezza “della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione”, consentendone la limitazione “soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge”.
Facendo tesoro delle chiare indicazioni della Corte costituzionale, la Cassazione ha abbandonato l’orientamento sopra citato, condiviso dalla sentenza impugnata, ed ha affermato che i messaggi di posta elettronica, i messaggi WhatsApp e gli SMS conservati nella memoria di un dispositivo elettronico costituiscono corrispondenza anche dopo la ricezione da parte del destinatario, almeno fino a quando, per il decorso del tempo o per altra causa, essi non abbiano perso ogni carattere di attualità, in rapporto all’interesse alla sua riservatezza, trasformandosi in un mero documento “storico”, sicché, fino a quel momento, la loro acquisizione deve avvenire secondo le forme previste dall’art. 254 cod. proc. pen. per il sequestro della corrispondenza (Sez. 2, n. 25549 del 15/05/2024, Tundo, Rv. 286467).
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Ne consegue, pertanto, che la sua acquisizione agli atti del procedimento penale deve necessariamente avvenire sulla base di un provvedimento dell’autorità giudiziaria, ovvero, quanto al sequestro in questione, con decreto motivato del pubblico ministero.
Tale conclusione è stata condivisa anche dalle Sezioni Unite, che, risolvendo un contrasto in tema di ordine Europeo di indagine non rilevante nel caso in esame, oltre ad abbracciare le indicazioni della Corte costituzionale sulla nozione di corrispondenza, hanno chiarito che la tutela prevista dall’art. 15 Cost. non richiede che per la limitazione della libertà e segretezza della corrispondenza e, dunque, per la sua acquisizione ad un procedimento penale, sia necessario un provvedimento del giudice (Sez. U, n. 23756 del 29/02/2024, Giorgi, in motivazione, par. 14.2; Sez. U, n. 23755 del 29/02/2024, Gjuzi, in motivazione, par. 11.2).
Ciò in quanto, come emerge anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr. Corte di Giustizia, 08/12/2020, Staatsanwaltschaft Wien, C-584/19), il sintagma “autorità giudiziaria” indica una categoria in cui sono compresi sia il giudice che il pubblico ministero.
Tale conclusione, proseguono ancora le Sezioni Unite, trova conferma nel codice di rito e, in particolare, nell’art. 254 cod. proc. pen. in cui si prevede che il sequestro di corrispondenza è disposto dalla “autorità giudiziaria” senza alcun riferimento alla necessità dell’intervento del giudice, richiesto, invece, ai fini del sequestro negli uffici dei difensori dall’art. 103, comma 4, cod. proc. pen.
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Ad ulteriore conferma delle conclusioni qui sostenute, va, inoltre, aggiunto che la Corte di giustizia, pronunciandosi in un caso analogo a quello in esame, con sentenza depositata nelle more della stesura della presente motivazione (si tratta della sentenza emessa nella causa C-548/21, Bezirkshauptmannschaft Landeck), ha affermato che l’accesso ai dati personali conservati in un telefono cellulare può costituire un’ingerenza grave, o addirittura particolarmente grave, nei diritti fondamentali dell’interessato, e, pertanto, deve essere subordinato – salvo in casi di urgenza debitamente comprovati – a una previa autorizzazione da parte di un giudice o di un’autorità indipendente, volto a garantire un giusto equilibrio tra i legittimi interessi connessi alle esigenze dell’indagine nell’ambito della lotta alla criminalità e i diritti fondamentali al rispetto della vita privata e alla protezione dei dati personali.
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Applicando tali coordinate ermeneutiche nel caso in esame, merita, dunque, accoglimento l’eccezione di inutilizzabilità dei messaggi di whatsapp dedotta dal ricorrente con il motivo in esame e ciò in considerazione dell’assorbente rilievo che, stante la natura di corrispondenza dei messaggi rinvenuti nell’applicazione WhatsApp, la loro acquisizione al presente procedimento è avvenuta in violazione degli artt. 15 Cost. e 254 cod. proc. pen., essendosi la polizia giudiziaria limitata ad effettuare, di propria iniziativa e in assenza di ragioni di urgenza, delle “fotografie” dei messaggi senza, tuttavia, alcun provvedimento del Pubblico ministero che ne disponesse il sequestro, autorizzando l’esecuzione di una copia forense del contenuto memorizzato nel telefono cellulare del ricorrente con tutte le dovute garanzie anche in termini di integrità delle comunicazioni acquisite.
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Va, peraltro, chiarito che, contrariamente a quanto affermato dalla sentenza di primo grado, si tratta di una inutilizzabilità patologica della prova, conseguente alla lesione del diritto alla segretezza delle comunicazioni costituzionalmente tutelato; ne consegue che, in tal caso, non opera la sanatoria prevista dall’art. 438, comma 6-bis, cod. proc. pen. in conseguenza della scelta del rito abbreviato (cfr., con riferimento alla acquisizione dei tabulati acquisiti in assenza del decreto di autorizzazione dell’Autorità giudiziaria, in violazione dell’art. 132, comma 3, D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, Sez. 6, n. 15836 del 11/01/2023, Berera, Rv. 284590).
Cassazione Penale 39548 del 28.10.2024
14 novembre 2024
