Il tema dell’inquadramento di un fatto nella fattispecie di bancarotta preferenziale o di bancarotta per distrazione è quanto mai attuale.
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La questione é stata nuovamente affrontata dalla recentissima pronuncia della Cassazione penale (Sez. V, Sent. 28/03/2025, n. 12285), che ha messo ordine su un tema strettamente connesso a profili civilistici.
La Corte, infatti, muove dalla osservazione che secondo la giurisprudenza civile l’amministratore unico o il consigliere di amministrazione di una società di capitali sono legati alla stessa da un rapporto di tipo societario che, in considerazione dell’immedesimazione organica tra persona fisica ed ente e dell’assenza del requisito della coordinazione, non è compreso in quelli previsti dal n. 3 dell’art. 409 cod. proc. pen. (Sez. U, n. 1545 del 20/01/2017, Rv. 642004 – 03) né rientra nell’ambito di tutela assicurato dall’art. 36 Cost.; tanto che, ad esempio, si ritiene legittima la previsione statutaria di gratuità delle relative funzioni (Sez. 1 civ. n. 285 del 09/01/2019, Rv. 652071 – 01).
Tale aspetto attiene alla figura dell’amministratore societario nelle sue funzioni tipiche di gestione e rappresentanza dell’ente, ossia come soggetto che, immedesimandosi nella società, le consente di agire e raggiungere i propri fini imprenditoriali.
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Sulla base di questi principi la giurisprudenza penale è pervenuta a configurare il delitto di bancarotta per distrazione, e non quello di bancarotta preferenziale, nel caso di amministratore che prelevi dalle casse sociali somme asseritamente corrispondenti a crediti dal medesimo vantati per il lavoro prestato nell’interesse della società, senza l’indicazione di elementi che ne consentano un’adeguata valutazione, atteso che il rapporto di immedesimazione organica che si instaura tra amministratore e società, non è assimilabile né ad un contratto d’opera né ad un rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato che giustifichino di per sé il credito per il lavoro prestato, dovendo invece l’eventuale sussistenza, autonoma e parallela, di un tale rapporto essere verificata in concreto attraverso l’accertamento dell’oggettivo svolgimento di attività estranee alle funzioni inerenti all’immedesimazione organica (Sez. 5, n. 14010 del 12/02/2020, Sarasso, Rv. 279103 – 01, in tema di società di persone).
Ciò in quanto in assenza di previsione statutaria e di delibera assembleare di determinazione dei compensi, la fonte del diritto dell’amministratore non può essere ricercata nell’art. 36 Cost.
Tuttavia, la giurisprudenza ha altresì costantemente affermato che, salva la previsione di gratuità, l’incarico di amministratore abbia carattere oneroso (cfr. in motivazione Sez. 5, n. 36416 del 11/05/2023, Ciri).
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Se dunque si accoglie sul versante civile la presunzione di onerosità dell’attività dell’amministratore di una società di capitali (con conseguente irrilevanza di previsione statutaria e/o delibera assembleare), sul fronte penale occorre spostare il discorso su contenuto e oggetto dell’accertamento, poiché, secondo una recente pronuncia della Corte di cassazione, spetta al giudice di merito verificare se, in assenza di una delibera assembleare o di una quantificazione statutaria del compenso per l’attività svolta, cui ha diritto il soggetto che abbia ritualmente accettato la carica di amministratore di una società di capitali, il prelevamento da parte di quest’ultimo di denaro dalle casse della società in dissesto configuri il delitto di bancarotta preferenziale o, diversamente, quello di bancarotta fraudolenta per distrazione, a seconda che il diritto al compenso sia correlato o meno a una prestazione effettiva e il prelievo sia o meno congruo rispetto all’impegno profuso (cfr. Sez. 5, n. 36416 del 11/05/2023, Ciri, Rv. 285115 – 01).
In questa ultima decisione, si osservava (in motivazione): “Ovviamente, l’assenza della delibera e della disposizione statutaria in relazione alla quantificazione del compenso, onera il giudice di merito di verificare la congruità del compenso prelevato dall’amministratore per se stesso, sia rispetto alla prestazione assicurata, sia in ordine alla funzionalizzazione della stessa all’interesse della società. In tale prospettiva, se per un verso l’assenza di delibera e di previsione statutaria può costituire un indice di fraudolenza, in sé insufficiente però a dimostrare la distrazione con frode, la congruità (o meno) del prelievo a titolo di compenso costituisce un indice di non fraudolenza (o meno), riconducendo la condotta ora alla dinamica preferenziale, ora a quella distrattiva, nei termini in precedenza indicati”.
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A questo principio si adegua la pronuncia in rassegna, la quale dunque precisa che il ricorso con il quale si intenda contrastare la condanna per bancarotta fraudolenta patrimoniale deve indicare, a pena di inammissibilità per genericità, gli specifici elementi, in tesi pretermessi, idonei a dimostrare il diritto al compenso e la congruità delle somme prelevate; tenuto conto che commette il reato di bancarotta per distrazione e non quello di bancarotta preferenziale l’amministratore di una società di capitali che preleva dalle casse sociali somme asseritamente corrispondenti a crediti da lui vantati a titolo di compenso per la funzione svolta, senza l’indicazione di dati ed elementi di confronto che ne consentano un’adeguata valutazione, quali, ad esempio, gli impegni orari osservati, gli emolumenti riconosciuti a precedenti amministratori o a quelli di società del medesimo settore, i risultati raggiunti (Sez. 5, n. 49509 del 19 luglio 2017, Alija, Rv. 271464).
Cassazione Penale 12285 del 28.03.2025
17 aprile 2025
